La décision de la FINMA a miné l’Etat de droit

Sans base juridique, le secret bancaire manque de crédibilité dans un Etat de droit. Photo: la Paradeplatz, à Zurich. Keystone

La décision de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) de livrer des noms de clients d’UBS aux Etats-Unis n’en finit pas de faire des vagues. Pour le professeur Rainer Schweizer, le plus grand risque, c’est de fragiliser l’Etat de droit.

La semaine dernière, le Conseil fédéral (gouvernement) a indiqué qu’il était favorable à un recours contre la décision du Tribunal administratif fédéral (TAF) concernant la FINMA, pour «la sécurité du droit». La Cour a estimé que la remise de 285 dossiers de clients d’UBS à la justice américaine, il y a une année, était illégale.

Depuis, de nombreux partis et de nombreux politiciens exigent plus de transparence sur les raisons de ce jugement. Pour Rainer Schweizer, professeur de droit à l’Université de St-Gall et fin connaisseur des processus politiques et administratifs, c’est l’Etat de droit qui est en jeu.

swissinfo.ch: La décision de la FINMA a non seulement mis à mal le secret bancaire, mais également la légitimité des autorités financières. De ces deux conséquences, quelle est la pire selon vous ?

Rainer Schweizer: Le coup est dur pour les autorités financières et leur crédibilité, puisque le Tribunal administratif fédéral (TAF) a estimé qu’elles avaient violé la Constitution. De larges pans d’informations privées ont été dévoilés sans base légale et les clients ont été directement livrés à des procédures pénales étrangères. Les clients d’UBS aux Etats-Unis n’ont jamais eu la possibilité de se défendre contre l’accusation de fraude fiscale, dans une procédure équitable.

La pression des autorités américaines sur UBS ne pouvait en aucun cas justifier une telle procédure. Cela a miné tout le système suisse de l’Etat de droit. Car la signification du secret bancaire des clients est intrinsèquement liée à la crédibilité des instances étatiques et de l’ordre juridique.

swissinfo.ch: Que se serait-il passé il y a une année si la Suisse avait eu le courage de ne pas fournir les données des clients d’UBS ?

R.S.: Je n’ai absolument aucun doute sur le fait que la Suisse aurait pu et dû résister à la pression. On le voit bien dans l’accord spécial entre les Etats-Unis et la Suisse sur la manière de surmonter les conséquences de cette affaire. L’administration fédérale des finances doit engager de nombreuses personnes supplémentaires et le TAF doit aussi mobiliser des moyens additionnels. L’hiver dernier, on aurait pu sans autre se préparer à une vaste enquête et à de nombreuses plaintes pour résister à la pression des Américains.

swissinfo.ch: D’un point de vue économique, le secret bancaire est de toute façon bien affaibli. Est-ce que des réflexions sur l’Etat de droit peuvent, a posteriori, jouer un quelconque rôle ?

R.S.: Ces réflexions sont au contraire d’une extrême importance ! Le Tribunal administratif fédéral a clairement établi que même l’autorité de surveillance financière n’a le droit de violer la sphère privée des clients des banques et leurs droits à une défense équitable que si la Constitution et la loi en offrent le cadre nécessaire. Ce verdict donne une base institutionnelle considérable, au secret bancaire, sans préjuger de son étendue.

swissinfo.ch: Depuis le verdict du TAF, la critique gronde au sein du Parlement fédéral. Si une commission parvenait à la conclusion que des fautes ont été commises et si elle exigeait que des têtes tombent, que se passerait-il ?

R.S.: Le Parlement, respectivement les commissions de gestion, sont déjà à pied d’œuvre pour analyser les questions juridiques suscitées par la débâcle d’UBS et la confrontation avec les autorités fiscales américaines. Une commission d’enquête parlementaire pourrait approfondir ces questions et soulever le problème du fondement politique. Il est à mes yeux indispensable de faire ce travail, pour plusieurs raisons.

Premièrement, il s’est avéré que l’accord de double imposition avec les Etats-Unis recelait de nombreuses lacunes juridiques. Il faut à l’avenir soigneusement régler les questions d’assistance administrative et d’entraide judiciaire, selon les critères élevés prévalant dans le domaine pénal.

Deuxièmement, il y a la question du droit de nécessité. Le secret bancaire et les problèmes de liquidités d’UBS ne mettaient pas en jeu la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse et le droit de nécessité a été, à mon avis, utilisé de façon illégitime lors du programme de sauvetage de la banque en automne 2008. Le droit d’urgence aurait dû prévaloir, avec une décision commune du Gouvernement et du Parlement.

Troisièmement se pose la question de comment une autorité comme la FINMA en arrive à violer à tel point la Constitution. L’Etat de droit doit aussi être renforcé dans la surveillance financière.

Quatrième raison d’approfondir l’analyse: je vois un problème gravissime dans le fait qu’UBS a elle-même désigné les clients qui avaient apparemment enfreint le droit américain, au lieu de laisser l’autorité fiscale fédérale mener l’enquête. La banque, elle-même impliquée dans les violations du droit américain, a ainsi pu se tirer d’affaire.

Cinquièmement, le droit pénal suisse et le droit de la responsabilité doivent être revus. Il n’est pas admissible que les organes dirigeants d’une banque poussent des clients à l’étranger à systématiquement enfreindre leur législation et les soutiennent, provoquant ainsi d’énormes dégâts économiques et politiques pour la Suisse, sans que cela ait la moindre conséquence en justice.

swissinfo.ch: Il ne s’agit pas de demander des têtes ?

R.S.: Non. Le travail juridique et politique à mener concerne la place bancaire et la place économique, de même que la Suisse en tant qu’Etat de droit et en tant que signataire crédible d’accords internationaux, et dépositaire de conventions garantissant les droits de l’homme.

Alexander Künzle, swissinfo.ch
(Traduction de l’allemand, Ariane Gigon)

RAINER SCHWEIZER

Rainer Schweizer est professeur de droit public depuis 1990 à l’Université de St-Gall.
Dans les années 1970 et 1980, il a participé à l’élaboration de la Constitution du canton du Jura, a travaillé au Département fédéral (ministère) de Justice et Police et a enseigné aux Universités de Bâle, Fribourg et Zurich.
Il a en outre été juge fédéral au Tribunal fédéral des assurances de Lucerne.
En 1990, il a aussi été expert du Conseil de l’Europe et, jusqu’en 2006, président de la Commission fédérale de la protection des données et de la transparence.

18 FEVRIER 2009

Le 18 février 2009, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), qui dépend du Département fédéral des Finances, a remis 285 dossiers de clients d’UBS aux autorités américaines. Une atteinte directe contre le secret bancaire et même, selon le verdict du Tribunal administratif fédéral du 5 janvier 2010, une décision illégale.

Au moment de livrer les noms, la FINMA ne pouvait pas savoir que les clients cités avaient, selon toute vraisemblance, aussi violé le droit suisse en termes de fraude fiscale. C’est la forte présomption de ce délit qui peut justifier l’assistance administrative et l’entraide judiciaire.

SURVEILLANCE PARLEMENTAIRE

De nombreux politiciens réclament l’instauration d’une Commission d’enquête parlementaire (CEP) pour connaître les circonstances exactes ayant conduit la FINMA à prendre sa décision de février 2009. En mars 2009 déjà, un groupe de travail de la Commission de gestion des Chambres fédérales avait réclamé l’accès aux dossiers pour savoir ce qui s’était passé exactement entre le Conseil fédéral, la FINMA et l’UBS. Mais le Conseil fédéral est d’avis que certains documents peuvent rester secrets. Si une CEP est instaurée, le Conseil fédéral devra ouvrir toutes les sources.

Ce lundi 18 janvier, les commissions de gestion du Parlement chargées d’enquêter sur l’affaire de la transmission de données de clients d’UBS aux Etats-Unis ont haussé le ton. Elles exigent du Conseil fédéral qu’il leur livre les documents qui leur font défaut. Réunissant douze parlementaires issus des commissions de gestion des deux Chambres, le groupe de travail en charge de l’enquête s’est vu proposer de consulter les documents en question auprès de la Chancellerie fédérale. Mais le groupe tient à obtenir une copie des documents qui ont servi de base de décision au Conseil fédéral.