Как следует назначать судей в Швейцарии?

Чтобы стать в Швейцарии судьёй, надо обязательно быть членом какой-либо партии. А что если назначать судей на основе жребия? Heritage-Images / The Print Collector / akg-images

В Швейцарии запущена народная законодательная инициатива, которая требует назначать судей не в зависимости от их партийной принадлежности, а на основе жребия. Референдум по ней пройдет 28 ноября 2021 года. Мы поговорили с известным швейцарским историком и юристом и спросили у него, что он думает об этом законопроекте и как вообще в Швейцарии сложилась система партийного назначения судей.

Перевод на русский и адаптация: Игорь Петров.

Судейская карьера в Швейцарии начинается с партийного билета: тому, кто не принадлежит к политической партии, не видать и судейской мантии. Именно этому неписаному правилу, назначая судей, и следует (неофициально, разумеется) парламент, учитывая при этом количество депутатов от данной партии, избранных в Национальный совет: чем сильнее парламентская фракция, тем большее число судей назначается от этой партии.

Но и это еще не всё: избравшись на свою должность, каждый судья обязан платить в казну продвинувшей его партии своего рода «налог», сумма которого может колебаться от 3 до 26 тыс. франков в год. Ну и наконец: раз в несколько лет судьи должны проходить процедуру переизбрания и переутверждения. Без поддержки «своей» партии шансов на успех у них практически нет.

Странная, архаичная и довольно-таки несправедливая система? Многие за рубежом считают именно так. Самым жестким критиком швейцарской практики назначения и переназначения судей является «Группа государств по борьбе с коррупцией» (Group of States Against Corruption, GRECO).

Лоренц Лангер, историк, правовед. zvg

Эта международная организация, созданная Советом Европы в 1999 году, устанавливает антикоррупционные стандарты деятельности государств и контролирует соответствие практики этим стандартам. Она помогает обнаруживать недостатки в национальной антикоррупционной политике и предлагает необходимые законодательные, институциональные или оперативные меры. Множатся критические голоса и внутри самой Швейцарии, например, Адриан Гассер (Adrian Gasser), один из самых богатых предпринимателей страны (сделал себе капитал в текстильной индустрии), запустил народную законодательную «Судейскую инициативу» («Justiz-Initiative»), предлагающую назначать судей на основе жребия.

Мы поговорили с известным швейцарским историком и юристом Лоренцом Лангером (Lorenz LangerВнешняя ссылка) о том, он думает об этом законопроекте и как вообще в Швейцарии сложилась такая странная система партийного назначения судей. Лорец Лангер изучал историю, специализируясь на медиевистике, то есть истории средних веков, всеобщей истории и археологии, а также истории государства и права. Получив лицензию на ведение адвокатской деятельности, он предпочел перейти в сферу прикладных научных исследований. В настоящее время он сотрудничает с «Центром изучения проблем демократии в г. Аарау» (Zentrum für Demokratie Aarau), занимаясь в рамках написания своей докторской диссертации (Habilitation) теоретическими и практическими особенностями швейцарской системы назначения судей.

swissinfo.ch: Господин Лангер, в центре Вашей будущей докторской диссертации находятся теоретические и практические особенности швейцарской системы назначения судей. Не могли бы Вы вкратце эти особенности перечислить?

Лоренц Лангер (Lorenz Langer): Для начала это участие народа (в процедуре избрания судей), по крайней мере, судей судов первой инстанции. С одной стороны, ничего уникального в этом нет, в США мы тоже сталкиваемся с частично схожей системой. Однако в рамках всех остальных правовых систем народное избрание судей не вызывает ничего, кроме непонимания. За рубежом для юристов по вечерам за рюмкой чая нет более благодатной темы для обсуждения, чем эта, просто потому, что там ничего такого люди даже представить себе не могут.

swissinfo.ch: Что говорит нам история о причинах возникновения в Швейцарии практики избрания судей народом?

Л.Л.: Начнём с того, что в рамках германской правовой традиции право свободных мужчин судить членов своего сообщества было самым обычным делом. Следы такой традиции можно отыскать в принципах, на основе которых строятся суды присяжных. Кроме того, в Швейцарии судопроизводство, осуществляемое юристами с учёными степенями, всегда воспринималось со скепсисом. Учтём также, что римское право на территории Швейцарии было воспринято и адаптировано в меньшей степени, нежели это произошло в Германии. Поэтому в источниках можно прочитать немало сообщений о том, как в Швейцарию периода позднего Средневековья приезжал из пределов Священной Римской империи германской нации какой-нибудь истец при поддержке ученого адвоката, в ответ на что швейцарцы говорили: мол, езжайте обратно туда, откуда приехали, нам такие учёные головы ни к чему, у нас есть собственное право.

swissinfo.ch: В какой степени такого рода культурные различия сохранились до наших дней?

Л.Л.: Да, они сохранились в заметной степени, это можно отчётливо увидеть, анализируя тексты законодательных актов. Законы в Швейцарии выстроены совершенно иначе. Идеалом швейцарского закона был всегда акт, понятный не только специалисту, но и самому последнему крестьянину. В Германии, а особенно на уровне ЕС, ситуация выглядит совершенно иначе.

Когда исполнительная, законодательная и судебная власти находятся в одних руках: римский император Тит Флавий Домицан (Titus Flavius Domitianus), последний римский император из династии Флавиев, правивший в 81–96 годах, приговаривает к смерти весталку Корнелию (около 55 — 91 гг.), невинно обвинённую в прелюбодеянии: она была погребена заживо. akg-images

swissinfo.ch: Какие еще вы можете назвать особенности, характерные для системы избрания и назначения швейцарских судей?

Л.Л.: Ну, например, в качестве такой особенности я бы мог назвать необходимость для судей выдерживать процедуру переизбрания. Судьи в Конфедерации избираются на относительно короткий срок. Кроме того (и об этом как раз и идёт речь в «Судейской инициативе»), мы должны не забывать о тесной и совершенно неприкрытой партийной зависимости судей. Я использую слово «неприкрытой» потому, что в других странах мы также сталкиваемся с опосредованным влиянием партий (на процесс назначения судей), однако только в Швейцарии из этого влияния никто не делает никакой тайны. Здесь, не имея за собой партийной поддержки, избраться на пост судьи практически невозможно, по крайней мере, в суды высших инстанций.

swissinfo.ch: Почему в Швейцарии при занятии судебных должностей такое большое внимание уделяется партийному фактору, притом что ничего подобного не предусмотрено ни в одном из законов страны?

Л.Л.: Позволю себе немного расширить и углубить вопрос: мы говорим о том, нуждается ли юстиция как таковая в демократической легитимации или же юриспруденция и судопроизводство являются чисто технократическими процедурами, полностью оторванными от сферы политики? В Швейцарии, решая этот вопрос, мы пришли к мнению о том, что юстиция имеет некие каналы связи с политикой, и не исключено, что такие каналы  — необходимый элемент всей системы.

swissinfo.ch: То есть в Швейцарии решили формировать судейский корпус так, чтобы среди его членов были представлены все политические мнения и направления?

Л.Л.: Совершенно верно. Суды здесь должны в определённой степени отражать структуру политического спектра всей страны, начиная с правого фланга через центр до самого левого края.

swissinfo.ch:Вернёмся к «Судейской инициативе»: ее авторы как раз и намерены разрушить эту систему, по крайней мере, на федеральном уровне. Они хотят избирать судей на основе жребия. Но станет ли такая система более справедливой?

Л.Л.: Ну, а что значит «справедливой» (смеётся)? Кстати, сама по себе идея жребия меня лично, если честно, несколько озадачила! Нечто подобное уже существовало в прошлом. В античных Афинах судьи как раз и назначались жребием. Но именно такие судьи и приговорили Сократа к смерти, так что я совершенно не уверен в том, что слепой случай был бы лучшим решением.

(замолкает в раздумье на некоторое время)

Назначение судей на основе жребия вызывает у меня, скажем так, смутные сомнения. В тексте инициативы, например, указано, что при назначении судей должен учитываться языковой фактор, а вот на гендерный аспект текст не обращает ровным счётом никакого внимания. Поэтому не исключаю, что тут могут возникнуть серьёзные диспропорции. Главную же проблему инициативы я усматриваю в содержащемся в её тексте требовании отбирать лиц с целью их последующего допуска до процедуры жеребьёвки «исключительно на основе объективных профессиональных и персональных критериев профессиональной и личной пригодности для занятия должности судьи Федерального суда» в Лозанне. Я сейчас как раз пишу диссертацию и поэтому был бы очень рад, если бы кто-то разъяснил мне, что такое «объективные критерии»? Мне кажется, что здесь мы имеем дело просто с попыткой спихнуть проблему с одной головы на другую.

swissinfo.ch: Фактически это будет означать, что все основные полномочия и административные ресурсы в сфере назначения судей окажутся в руках отборочной комиссии, формирующей пул кандидатов для участия в процедуре жеребьёвки. И никто не смог бы гарантировать справедливых и объективных решений? Так?

Л.Л.: Так. Однако еще раз: что значит «справедливые решения»? Наверное, (такие решения были бы) менее репрезентативными. Это да! То есть существовал бы риск, что среди членов этой комиссии одни общественные классы и слои, мнения и группы, определённые, например, с точки зрения их образовательного уровня, были бы представлены непропорционально широко, а другие — непропорционально узко.

swissinfo.ch: Значит ли это, что нынешняя швейцарская система все-таки более пригодна для обеспечения политического плюрализма в судейском корпусе? Я даже усматриваю тут определённую логику: победившая партия отражает мнение народа, а потому партийное назначение судей отражает, в юридическом, процессуальном смысле, предпочтения, господствующие в народе?

Л.Л.: В целом так и есть. Судья, разумеется, имеет свои политические убеждения. И неважно, декларирует он их открыто или нет. И когда юристы и адвокаты утверждают, что я, мол, сужу всегда только исходя из объективных критериев, то я всегда склонен со скепсисом покачать головой, потому что объективный судья — это идеал…

swissinfo.ch: …Иллюзия?

Л.Л.: (смеётся) Я сказал, что такой судья является идеалом, но, наверное, это и иллюзия тоже, в какой-то степени. Нынешняя система назначения судей, может быть, и не обеспечивает призвания в ряды судейского корпуса лучших профессоров и экспертов, но, по крайней мере, она даёт возможность отразить в кадровом смысле весь спектр партийно-политических предпочтений в стране. Есть исследования, которые брались за этот же вопрос в других странах, и вот они показали, что, например, в Англии судьями обычно становятся белые мужчины с консервативными политическими идеалами, что тоже не является отражением всего разнообразия социальной структуры общества. А там, как раз, судьи избираются, казалось бы, комиссиями экспертов.

swissinfo.ch: Авторы инициативы, однако, как раз и обвиняют парламент в том, что при выборе судей у них там «всё схвачено и за всё заплачено».

Л.Л.: Риск, что все будет делаться «по блату», разумеется, существует. И никто не будет утверждать, что процессы, происходящие в парламентских комитетах по законодательству, законности и государственному строительству, обладают абсолютной прозрачностью. Мне кажется, что многое там происходит в неформальном порядке. Как правило, заранее всем уже известно, кто какой судейский пост займёт. Поэтому вопрос следует ставить так: а существуют ли вообще системы, исключающие все эти «междусобойчики без галстуков»?

swissinfo.ch: Вот авторы судейской инициативы считают, что у нас всё так плохо, что даже под вопросом оказалась независимость судей. И что это сейчас основная проблема нашей демократии.

Л.Л.: В международных рейтингах стран по степени независимости судебной власти Швейцария всегда входила и продолжает входить, по меньшей мере, в пятёрку лидеров. Теоретически проблемы, о которых говорят авторы инициативы, разумеется, имеют место. Однако, как известно, «суха теория»! Возникает вопрос: стоит ли исходить только из теории или же мы должны посмотреть на на «живую» эмпирику — на то, как система работает на практике?

swissinfo.ch: Практика? Отлично, вот вам пример: пару лет назад часть швейцарского парламента не поддержала переизбрание одного из судей в «наказание» за принятое им «непопулярное» решение.

Л.Л.: Да, такой риск имеет место. Сдаётся мне, что парламент позволил себе выкинуть такой «фортель», прекрасно понимая, что он не будет иметь никаких последствий. Пока на моей памяти был только один случай неутверждения кандидатуры федерального судьи, о котором, вы, как я понимаю, и говорите. Это был Мартин Шубарт (Martin Schubarth) и произошло это не пару лет назад, а в 1990 году. С моей точки зрения, этот казус представляет собой классический «несчастный случай»: все хотели его просто «припугнуть», исходя из того, что, мол, переизбраться-то он все равно сможет… И потом вдруг его взяли и в самом деле не переизбрали (причём в закулисном формате свою роль тут сыграли и другие судьи Федерального суда). Впрочем, через два дня его просто заново избрали в члены суда, словно в первый раз. Этот сюжет говорит нам, что основная проблема в Швейцарии заключается даже не в тесной привязке судей к партиям, а в сроке полномочий швейцарских судей. Кстати, авторы «Судейской инициативы» как раз и хотят, чтобы федеральные судьи оставались на своих постах практически пожизненно.

swissinfo.ch: Но не получат ли тогда отдельные лица в свое распоряжение слишком много власти?

Л.Л.: В самом деле, что получается, когда это происходит, мы можем увидеть на примере Верховного суда США. Во-первых, это ведет к политизации процедуры избрания судьи. Если он будет оставаться на своём посту до самого конца, то тогда желательно, конечно, чтобы он отражал партикулярные политические преференции тех, кто этого судью «продвигает». Но пример тех же США показывает нам, что надежды на получение такого «вечного посла» очень часто не оправдываются, просто потому, что на протяжении своей жизни и карьеры судьи, как и обычные люди, часто меняют свои мнения и убеждения.

Поэтому тут напрашивается другой вопрос: не должна ли и юстиция получить некий механизм демократической отчётности и легитимации, особенно если учесть, что суды все чаще принимают решения по вопросам политического характера, то есть по вопросам, которые раньше находились в сфере компетенций законодательной ветви власти и которые теперь оказываются в руках органов судебной власти? Этот «трансферт» ответственности либо происходит сознательно, как в США, или же суды по собственной инициативе часто расширяют содержательную сферу своих полномочий, вторгаясь на территорию других ветвей власти и решая вопросы большой общественно-политической значимости.

«Судейская инициатива» (Justiz-Initiative)

Федеральная народная законодательная инициатива «О назначении судей Федерального суда на основе принципа жеребьёвки» (Bestimmung der Bundesrichterinnen und Bundesrichter im LosverfahrenВнешняя ссылка) предлагает формировать судейский корпус высшего уровня на основе случайной выборки с обеспечением учета языкового фактора.

Уточним, что в Швейцарии, вопреки неверным утверждениям, на федеральном уровне существуют три официальных языка судопроизводства — немецкий, французский, итальянский. Дела на ретороманском языке слушаются в отдельных исключительных случаях. Ретороманский считается официальным языком регионального значения.

Отбор лиц с целью их последующего допуска до процедуры жеребьёвки должен происходить «исключительно на основе объективных профессиональных и персональных критериев профессиональной и личной пригодности для занятия должности судьи Федерального суда». Задачей отбора таких лиц должна заниматься отдельная экспертная комиссия.

Члены этой комиссии могли бы назначаться на 12 лет решением правительства без права переизбрания на новый срок. Сроки полномочий судей федеральных судов должны прекращаться самое раннее через 5 лет после достижения ими пенсионного возраста. Сейчас судьи этого уровня обязаны проходить через регулярную процедуру переизбрания.

swissinfo.ch: Можно ли как-то остановить этот «трансферт»? Или лучше оставить все, как есть?

Л.Л.: Все зависит от сути того или иного случая. Например, суды способны предоставить меньшинствам защиту, которую не может или не хочет им обеспечить законодательная ветвь власти. Ведь если все решения будут приниматься только на основе принципа демократического большинства, то тогда очень скоро интересы меньшинств могут оказаться серьёзно ущемлёнными. Поэтому пока такой перенос ответственности применительно к задачам защиты фундаментальных прав человека и гражданских свобод стоит рассматривать в качестве позитивной тенденции…

swissinfo.ch: Слышу по Вашей интонации, что есть тут и некое большое «однако»?

Л.Л.: «Однако» в самом деле есть! Дело в том, что тут существует значительный конфликтный потенциал. Решая такого рода вопросы, органы судебной ветви власти автоматически становятся целью для политических атак и кампаний. В такой ситуации судебные решения будут вести к цементированию конфликтного потенциала, к углублению разделительных линий в обществе. В сфере законодательной ветви власти такая опасность выражена в меньшей степени, потому что закон можно изменить. Поэтому было бы неплохо, если бы суды демонстрировали большую сознательность и порой даже намеренно оставляли какие-то вопросы нерешёнными, указывая, что, мол, это не в нашей компетенции, что этот вопрос должны решать парламент или правительство. Похожую практику можно наблюдать на примере Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Нередко он предпочитает поступить сдержанно, говоря, что данный вопрос мы оставляем на усмотрение государств-членов суда. Но одновременно он порой очень активно и очень даже далеко вмешивается в общественно-политическую проблематику.

swissinfo.ch: Но ведь когда решения принимает всего лишь тройка или пятёрка судей, то получается не очень-то демократично?

Л.Л.: Совершенно верно. Точно также выглядит ситуация и на национальном уровне в Швейцарии. Поэтому чем большей демократической легитимацией обладает суд, избранный народом или парламентом, тем большей степенью демократичности обладают и его решения. И если учитывать тенденцию к уже упомянутой мной передачи полномочий от парламентов к судам, то данное обстоятельство приобретает, с моей точки зрения, особую значимость.

Вы можете связаться с автором @SibillaBondolfi в соцсетях FacebookВнешняя ссылка или TwitterВнешняя ссылка.