Чего больше всего опасаются швейцарские ТНК?

Отследить всю свою цепочку поставок вплоть до первоисточника способны лишь немногие крупные корпорации. Keystone / Nyein Chan Naing

Швейцарские ТНК отвергают инициативу «О корпоративной социальной ответственности бизнеса». Почему?

Русскоязычную версию материала подготовил Игорь Петров.

Председатель совета директоров франко-швейцарского производителя цемента Lafarge Holcim в интервью газете Le TempsВнешняя ссылка назвал требования инициативы «О корпоративной ответственности бизнеса» (KVI) «гигантским абсурдом». В общем открытом заявлении 15-ти членов Советов директоров крупнейших швейцарских транснациональных корпораций (ТНК) содержится призыв к гражданам страны на референдуме 29 ноября 2020 года проголосовать против этой инициативы.

А члены совета директоров компаний «Новартис» (химия) и «Нестле» (продукты питания) заявили, что в случае принятия этой инициативы они ожидают в свой адрес лавину исков, и что «в будущем они будут вынуждены пересмотреть вопрос об перспективах своих инвестиций в пороговых и развивающихся странах». Тревога капитанов швейцарской экономики понятна. В законопроекте ведь содержится пункт о правовой ответственности. 

В теории он позволит почти что всем и каждому подавать в суд на ту или иную компанию в связи с «нарушением их прав», при том, что порой уже одна только угроза иска в наше время господства социальных сетей может стать сильным ударом по репутации и деловому престижу компании. Кроме того, в перспективе новые компании сначала два раза подумают, регистрировать ли им в Швейцарии, где на них каждый может подать в суд, свои штаб-квартиры. Поэтому критики говорят, что на самом деле эту инициативу следует называть «законопроектом об изгнании бизнеса из Швейцарии». 

Кроме того, они подчеркивают, что в наше время и так уже компании обложены со всех сторон законодательными положениями, предписывающими им стандарты поведения и нормы ответственности. Теперь хорошая новость: в тексте инициативы говорится, что компании и корпорации не будут нести ответственности в случае, если они смогут доказать, что вся их цепочка поставок находится под их контролем и что они в полном объеме и добросовестно проверили все, что они объективно могли проверить в области учета прав человека и экологических норм.

«Поэтому-то по-настоящему ответственным компаниям нечего бояться, наоборот, они смогут даже извлечь для себя (из новых положений) конкретную выгоду», — говорит Иоганнес Бланкенбах (Johannes Blankenbach) из британского неправительственного «Ресурсного центра по вопросам бизнеса и прав человека» (Business & Human Rights Resource CentreВнешняя ссылка). Многие эксперты также утверждают, что в соответствии со швейцарским законодательством зарегистрированные в стране компании уже несут всю полноту ответственности за ущерб, нанесенный ими за рубежом экологии или социальным правам человека и работника.

Поэтому, мол, инициатива просто создает в этой среде больше ясности, с учетом того, что все международные корпорации, работающие в Швейцарии и из Швейцарии, давно уже взяли на себя весьма широкие обязательства в области охраны прав человека и окружающей среды, разработав соответствующие руководящие принципы, нормы, правила и процедуры. Так почему же они оказывают этой инициативе такое ожесточенное сопротивление?

Что такое «адекватные меры»?

«Что бы мы ни делали, нам всегда скажут, что этого недостаточно», — таков самый распространенный аргумент многих топ-менеджеров. Ян Висс (Yann WyssВнешняя ссылка), ведущий менеджер компании «Нестле», ответственный за связи с общественностью и права человека, говорит, что сомнения, которые испытывает «Нестле» в связи с этой инициативой, весьма велики. И тот факт, что, согласно тексту KVI, компания имеет шанс доказать, что она проявила всю необходимую тщательность и осмотрительность в области охраны прав человека, тут ничего не меняет. 

«Вы можете создать сколь угодно строгие нормы, издать самые требовательные рекомендации, но такой вещи, как стопроцентная уверенность, на свете нет, потому что тут все дело в (непредсказуемом) человеческом поведении», — говорит Ян Висс. «Эта инициатива чревата рисками, с которыми мы не можем смириться. Она, например, предлагает внести в основной закон новую статью, обязывающую компании „принимать соответствующие адекватные меры“ (geeignete Massnahmen) с целью предотвращения нарушений „международно признанных прав человека и международных экологических стандартов». 

Но четкого определения того, какими должны быть эти „адекватные меры“ в тексте инициативы нет. Она, правда, основана на резолюциях Совета ООН по правам человека, принятых в 2011 году и требующих от компаний «улучшить анализ рисков и принять меры по предотвращению нарушений прав человека и нанесения ущерба окружающей среде». Но что должны сделать корпорации, чтобы убедиться, что они сделали все что нужно, и что здесь и сейчас они находятся в правовой безопасности, действуя на законных основаниях? Здесь инициатива и в самом деле становится очень расплывчатой. Границ нет.

Как указывает в этой связи представитель шведско-швейцарской технологической корпорации ABB, требования инициативы не только невыполнимы, но «они и еще и создают значительную юридическую неопределенность». Николас Буэно (Nicolas BuenoВнешняя ссылка), эксперт-юрист из Цюрихского университета, с такой аргументацией не согласен и придерживается иного мнения. Теоретически, да, коммерческие компании уже сейчас могут быть привлечены к ответственности в соответствии с Общей частью швейцарского Обязательственного права (Статья 55). Но там само определение вины носит также весьма расплывчатый характер. 

А в рамках этой инициативы в правоприменительную практику будут как раз введены объективные критерии, с помощью которых компания или корпорация могла бы продемонстрировать, что она реально сделала все возможное для предотвращения ущерба, или что ущерб был бы причинен даже в том случае, если бы она сделала все возможное и невозможное. Разве это увеличивает правовую неопределенность? Скорее, наоборот. Так что тут все дело в расстановке приоритетов», — говорит Н. Буэно.

Что говорит швейцарское право?

По словам юриста и адвоката Младена Стойиликовича (Mladen StojiljkovićВнешняя ссылка) из цюрихской юридической компании Vischer, швейцарские компании обязаны нести ответственность за свои действия за рубежом на основании четырех условий, необходимых для возникновения ситуации, в рамках которой можно начинать дискутировать о какой-либо ответственности: должен быть нанесен ущерб, должна возникнуть несправедливость, должны иметь место четкие причинно-следственные связи, должна быть доказана вина. Эти все факторы перечислены в Статье 41 Общей части швейцарского Обязательственного законодательства (Obligationenrecht). 

Некоторые правоведы также указывают и на Статью 55, интерпретируя её как основание для привлечения к ответственности не только компаний, но и более широкого круга ее партнеров вдоль всей цепочки поставок. Однако этот вопрос был и остается сложным. Ведь «правовым образом дефинированная несправедливость» (das juristische Unrecht) обычно определяется параметрами законодательства той страны, на территории которой было совершено оспариваемое действие. А в таких случаях часто местное законодательство иначе определяет, что есть преступление и часто действия, которые подсудны в одной стране, неподсудны в другой. 

Наконец, потенциальные истцы просто могут не иметь доступа к правосудию по тем или иным причинам (коррупция, угрозы). Инициатива «О корпоративной ответственности бизнеса» хотела бы, чтобы в будущем в рамках таких вопросов в приоритетном порядке применялись швейцарские или хотя бы международные стандарты. Но тут возникает вопрос, что должна сделать инициатива: создать новое законодательство или только прояснить уже существующее? По словам Младена Стойиликовича, «истина, наверное, находится где-то посередине». 

Факт остается фактом: пока нет ни одного прецедента, на который можно было бы в этой области опереться. Ни один швейцарский суд пока еще ни разу не принимал решение о привлечении швейцарской компании к ответственности за ее действия за рубежом, но при этом с опорой на швейцарское законодательство. Сложным остается и вопрос относительно того, кто должен нести бремя доказательства. Характер правовой ответственности, предлагаемый в рамках инициативы, вроде бы не требует от истцов доказывания вины, с другой стороны, компании имеют право доказать, что они добросовестно действовали в рамках своей сферы ответственности. 

Поэтому вопрос бремени доказательства тоже повисает где-то в середине. Обычно в юриспруденции действует принцип «кто обвиняет, тот и доказывает» с учетом презумпции невиновности и принципа «в случае сомнения в пользу обвиняемого». Вероятно, что суды будут, в случае позитивного для инициантов исхода голосования, исходить именно из этого. Но в данном случае пока это тоже только предположение. 

По мнению Сибиллы Баумгартнер (Sibylle Baumgartner) из компании FocusrightВнешняя ссылка, консультирующей бизнес по вопросам «разработки и внедрения нормативов ответственной деловой практики», сейчас важно правильно выявить и расставить акценты. Процедуры Due Diligence (комплексная проверка финансового состояния фирмы и ее положения на рынке, в том числе с точки зрения деловых и имиджевых рисков), стали за последние годы слишком абстрактными в глазах многих людей, занимающих ответственные должности.

«Как принимается решение о проведении аудиторской проверки тех или иных поставщиков? Что для вас является приоритетом: проблемы детского труда или борьба с дискриминацией на рабочем месте? Бизнес-модели компаний, протестующих против инициативы, чаще всего основаны на продажах дорогих лекарств или на операциях с сырьем, а это все, естественно, области, чреватые множественными рисками».

Даже несмотря на действующие в этой области принципы ООН правовые лакуны все равно остаются. А это означает, что могут возникнуть серьезные проблемы и риски, о которых может не подозревать даже самый добросовестный концерн. Именно эти пробелы и вытекающие из них вероятные и заранее непросчитываемые правовые риски и являются главным источником забот и тревог транснациональных корпораций. Поэтому, как подчеркивает С. Баумгартнер, необходимо обратить особое внимание на области, где имеют место самые тяжкие и серьезные нарушения прав человека. 

«Если сырьевая компания покупает кобальт, скажем, у международных торговцев, то она должна исходить из того, что это, скорее всего, сырье из Конго. А там вопросы детского труда стоят очень остро и об этом всем уже хорошо известно. Кроме того, сегодня в эпоху соцсетей общественности уже недостаточно просто сказать, что высшее руководство «ничего не знало». С другой стороны, отследить всю свою цепочку поставок вплоть до первоисточника способны лишь немногие крупные корпорации. 

Ежедневно «Нестле» закупает сырье и продукцию у примерно шести миллионов фермеров по всему миру. «Если вы хотите знать о своих потенциальных рисках, то вы должны точно знать, откуда поступает сырье», — говорит Ян Висс. По его словам, «Нестле» точно знает, откуда поступают к нему 70% сырья, но даже такой гигант, вероятно, никогда не сможет проследить всю цепочку поставок на 100%. И вот эти оставшиеся 30% и могут стать источником неведомых рисков. Эти-то проценты и гонят ТНК на баррикады против инициативы о корпоративной ответственности.

Вопрос доверия

Отчаянное сопротивление, оказываемое компаниями инициативе «О корпоративной ответственности» многое говорит об их доверии к стандартным процедурам Due Diligence. Такого мнения придерживается Флориан Веттштайн (Florian WettsteinВнешняя ссылка), профессор кафедры бизнес-этики в Университете Санкт-Галлена. «Точнее, речь идет об отсутствии этого доверия. Компании с одной стороны все как один утверждают, что они вполне соблюдают руководящие принципы ООН в этой сфере, скромно умалчивая, что тут можно сделать куда больше». Впрочем, даже и Ф. Веттштайн признает, что «Восток — дело тонкое».

Фармацевтический гигант «Новартис», например, имеет более 100 000 прямых поставщиков и еще 500 000 поставщиков второй и третьей ступени. Компания сообщила swissinfo.ch в ответ на запрос, что риски «сегодня носят многоуровневый характер» и что попытка «оценить и управлять ими всеми является очень серьезной проблемой». Например, в 2018 году возникли обвинения в использовании принудительного труда на бразильских фермах, где собирают карнаубский воск, то есть воск из листьев пальмы Copernicia cerifera, который используется для создания, например, глянцевых покрытий в автомобильном воске и лаке для обуви.

Непосредственно фармацевтического сектора этот сюжет не касался, но компания «Новартис» начала собственное расследование и не обнаружила признаков использования принудительного труда среди своих поставщиков, призвав в целом решить эту проблему. Однако как показывают исследования, так поступает меньшинство компаний. Далеко не все ТНК уделяют достаточное внимание вопросам прав человека и окружающей среды. 

Так, Еврокомиссия установила, что только около одной трети крупных компаний регулярно оценивают степень своего воздействия на права человека и на состояние окружающей среды, и только 16% их них делают это применительно ко всей цепочке создания своей добавленной стоимости. Исследование, отдельно проведенное по заказу швейцарского правительства в 2018 году показало, что только пятая часть из 130 швейцарских компаний регулярно проводит адекватную проверку своих рисков в этой сфере.

«Фантастики тут нет»

Особую обеспокоенность корпораций вызывает их потенциальная ответственность за действия третьих сторон. Предлагаемая конституционная поправка предусматривает положение, в соответствии с которым корпорации «несут ответственность за злоупотребления, совершаемые предпринимателями, находящимися под их „экономическим контролем“».

Но что это значит конкретно? Сибилла Баумгартнер, которая до создания своей компании Focusright работала в швейцарской туристической компании Kuoni Travel Agency, говорит, что корпорации вполне могли бы контролировать импортеров, но шахты или фермы, где добывается сырье и где обычно и имеют место реальные проблемы они контролировать не могут. «Иногда между большой корпорацией с одной стороны, и шахтой или фермой с другой существуют есть четыре или пять уровней подчинения и поставок. 

Поэтому цель не в том, чтобы ТНК начали контролировать всю цепочку создания стоимости, а в том, чтобы они находили способы увеличить свое влияние в соответствующих регионах». Авторы инициаторы в целом признали наличие этой проблемы, пояснив, что корпорации «не могут нести ответственность за ошибки мелкого фермера, производящего какао в Кот-д’Ивуаре, но если их прямой поставщик напрямую не соблюдает права человека, то вполне можно ожидать от компании каких-то действий. Никакой фантастики тут нет».

Представитель швейцарско-шведской компании АББ сообщил порталу swissinfo.ch, что компания «ожидает от каждого, кто работает на АББ либо непосредственно как сотрудник, либо опосредованно как участник нашей цепочки поставок, соблюдения базовых прав человека». А химический гигант Roche указал, что компания «несет „огромную ответственность“ за строгое соблюдение правочеловеческих норм и этических стандартов, добиваясь проведения такой же политики от своих дочерних компаний и от поставщиков по всему миру».

Остается вопрос, где заканчивается корпоративная ответственность и начинается юридическая ответственность? С точки зрения многих топ-менеджеров инициаторы KVI порой слишком легкомысленно подходят к трактовке самого принципа контроля. «Юридическая ответственность — это не просто так, это серьезное оружие. И это надо понимать. Поэтому мы бы предпочли, чтобы в формулировке инициативы такая ответственность ограничивалась бы только поставщиками первого уровня», — говорит Ян Висс. У «Нестле» подписаны контракты с поставщиками, число которых превышает 150 000. 

«И в этих контрактах указано, что все они должны придерживаться наших этических и руководящих принципов. Ситуацию в этой области мы перепроверяем каждый год». Негативный опыт у «Нестле» уже есть. В Республике Кот-д’Ивуар на нее уже недавно подали суд, утверждая, что американская дочерняя компания «Нестле» сознательно закупала какао на фабриках, где работали дети. Концерн «Нестле» намерен защищаться в суде и выступил с заявлением, в котором подчеркнул, что он будет продолжать бороться с детским трудом в области производства какао-порошка.

Беззубая альтернатива?

Инициаторы говорят, что их цель вовсе не в том, чтобы заставить компании тратить деньги на судебные разбирательства и на выплаты компенсаций. Инициатива должна скорее сделать так, чтобы причин нарушений и злоупотреблений в будущем не возникало вообще. Инициаторы приводят примеры других стран, таких как Великобритания, которые также требуют от своих компаний регулярно отчитываться о том, что они делают в области противодействия современным формам рабства. «На то и щука, чтобы карась не дремал»! 

А вот если инициатива провалится и будет принято встречное предложение правительства, не содержащее пункта об ответственности, то ничего в этом мире к лучшему не изменится. Такого мнения придерживается Флориан Веттштайн. Иоганнес Бланкенбах согласен: «Без принципа ответственности инициатива будет беззубой. Корпорации смогут легко обходить ее требования». Но в самом ди деле ТНК столкнутся с потоком исков в случае позитивного исхода голосования? 

Младен Стойиликович сомневается. «Доказывать ущерб будет трудно. Кроме того, очень трудно будет получить доступ к доказательствам, находящимся во владении обвиняемой стороны». А вот с точки зрения эксперта по правовым вопросам Николя Буэно поток исков означал бы прежде всего только одно, а именно, что «у швейцарских компаний есть очень большие проблемы с соблюдением прав человека».

Christoph Kummer