Миграционный пакт ООН: жесткая реакция на «мягкое право»

Демонстрации в Брюсселе против Глобального договора ООН о миграции, 16 декабря 2018 года. Keystone

Бурные дебаты на тему Глобального договора о безопасной, упорядоченной и легальной миграции, возможно, в значительной степени стали результатами политических спекуляций! Однако возникающий в этой связи вопрос о том, насколько легитимными являются в целом неформальные международные договорённости, вполне достоин того, чтобы остановиться на нём подробнее.

Текст Глобального договора ООНВнешняя ссылка о миграции (утверждён 164 государствами на Межправительственной конференции в Марракеше, Марокко, 10-11 декабря 2018 года), документ, не имеющий обязательной юридической силы и больше напоминающий джентльменское соглашение, нежели сделку с Мефистофелем, был встречен многими буквально в штыки. В связи с чем разгорелся весь этот сыр-бор?

Примечательно, что от участия в этом Пакте отказались и США, притом что изначально Вашингтон выступал одним из главных инициаторов его принятия. Парламент Швейцарии, «обиженный» тем, что правительство в Берне было намерено протащить этот документ в формате «простого федерального постановления», без консультаций с депутатами, потребовал возможности высказать свое окончательное мнение по договору, тем самым вынудив Федеральный совет отложить его подписание. В Бельгии уличные акции протеста и разногласия в правящей коалиции относительно Пакта вообще привели к отставке премьер-министра вместе с правительством.

Очевидно, что такая «ассиметричная» реакция связана не столько с текстом и черным по белому закреплённым в нём «целямиВнешняя ссылка», которые, будучи необязательными для выполнения, особой новизной не отличаются, сколько с политически «горячей» темой миграции как таковой. Опасения в связи с миграцией в обществе не стихают, дебаты на эту тему уже грозят выйти за все пределы, включая границу, за которой прекращают действовать нормы «парламентских дискуссий», а многие политики с готовностью подхватывают эту тему, дополнительно подогревая «алармистские» настроения.

И тем не менее одна положительная сторона этого документа очевидна уже сейчас: Пакт также заставил швейцарскую и мировую общественность обратить внимание на международные договорённости, не имеющие обязательной юридической силы, или на так называемое «мягкое право» − термин, постепенно перекочевавший из научной литературы в средства массовой информации. Соглашения в рамках «мягкого права» не имеют обязательной юридической силы, обсуждаются и согласуются они правительствами, а иногда и частными лицами, зачастую вообще без одобрения парламента. Насколько все это согласуется с устоявшимися нормами демократической легитимации любых законов и договоров?

О чём идёт речь?

«Мягкое» право, если упрощённо, относится к правовым актам, находящимся где-то посередине между простыми декларациями о намерениях и юридически обязательными нормами «жёсткого права» (международными договорными нормами). Однако, как говорит Вальтер Келин (Walter KälinВнешняя ссылка), профессор международного права Бернского университета, «мягкое право» может принимать на международном уровне самые разные формы. Например, есть такой формат, который называют «Дорожная карта». По сути именно такой «картой» и является Миграционный пакт.

К данной форме фиксации своих намерений страны прибегают тогда, когда они, с одной стороны, осознают наличие некоей проблемы, к решению которой можно прийти только сообща, причем само решение, с другой стороны, выглядит еще довольно смутно. Поэтому стороны приходят к выводу о необходимости определить пока основные направления поиска решения данной проблемы, мол, главное, чтобы «процесс пошел», а там посмотрим. Другими хорошо известными примерами аналогичных «карт» являются Повестка дня ООН в области устойчивого развития на период до 2030 года и Парижское соглашение об изменении климата.

Еще одна форма «мягкого права» называется «Руководящие принципы». Таковыми могут быть, например, руководящие принципы ОЭСР для транснациональных компаний или же руководящие принципы, действующие в той или иной организации в области корпоративного управления. Существуют, наконец, различные необязательные для выполнения трактовки норм и актов «жёсткого» права по самому широкому кругу вопросов. Это могут быть, например, минимальные стандарты и правила обращения с заключёнными или нормативно-технические документы, разработанные для определённых отраслей, например, для авиадиспетчеров.

Что касается юридической силы, то соглашения «мягкого права» часто (в зависимости от страны) не требуют ратификации парламентом — эта процедура предусмотрена только для международных договоров, имеющих обязательную юридическую силу. По словам В. Келина, когда дело доходит до реального обеспечения действенности того или иного правового режима, то всё начинает зависеть от степени и уровня контроля, предусмотренного данным документом. Следует учитывать, что механизмы периодического контроля предусмотрены даже в некоторых правовых нормах рекомендательного характера, но только в некоторых. Другие «необязательные» нормы удовлетворяются надеждой на давление со стороны общественности.

Зачем тогда вообще нужно подписывать такие документы? 

Ответ на этот вопрос выглядит не очень оптимистично: дело в том, что сейчас такого рода необязательные акты, символически сводящие под одной правовой «крышей» самые разные народы, стали едва ли не единственным форматом, прийти к которому и признать который способны государства, вообще не желающие иметь между собой ничего общего. Действительно, в ходе начавшегося в 1990-е годы прошлого века глобального транзита от биполярного к многополярному миропорядку и с ростом степени сложности задач, стоящих перед международным сообществом (таковы, например, задачи и проблемы, связанные с основами пользования сетью Интернет) именно инструментарий «мягкого права» стал более востребованным.

Вальтер Келин напоминает, что исчезновение двух однозначных полюсов силы в лице США и СССР привело к тому, что сегодня «властелинами колец глобальной власти» хотят стать значительной больше стран, например, члены «Большой двадцатки». В рамках таких форумов только «мягкие» правовые отношения и только кооперация на основе «необязательных» норм делают возможными вообще хоть какое-то сотрудничество и хоть какой-то диалог. Менее «зарегулированный» переговорный процесс и шанс «сдать назад» без лишних правовых «заморочек», а также возможность избегать «неприятностей», связанных с прохождением международно-правовых актов через национальные парламенты, собственно, и находятся в основе современного правового миропорядка.

При этом недооценивать такой «мягкий» правовой режим было бы более чем близоруко. Уже сам по себе процесс формирования повестки дня имеет определённую нормативную и структурирующую силу. Определяя и закрепляя параметры и опыт «наилучших практик» в той или иной области, нормы «мягкого права» могут послужить основой для предстоящих предметных дискуссий и дебатов, а также позже стать исходной матрицей для разработки и принятия норм уже вполне «жёсткого» права, ярким примером чего является Всеобщая декларация прав человека 1948 года.

По всей видимости, этот возможный транзит норм «мягкого» права в сторону «жёсткого» (вот уж воистину «мягко стелят, да жёстко будет спать»!) и является причиной противодействия таким документам как Миграционный пакт. Бывший директор Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев Александр Казелла (Alexandre CasellaВнешняя ссылка) формулирует эти опасения довольно ясно: многие страны, отвергающие пакт, опасаются, что не имеющие (пока!) обязательной юридической силы цели Пакта могут стать шагом на пути возникновения в будущем настоящего «права на иммиграцию», что для многих стран политически просто неприемлемо!

Сила в слабости

Но насколько всё это ново? Александр Флюкигер (Alexandre FlückigerВнешняя ссылка), профессор публичного права Женевского университета, считает, что «все уже миллион раз было», ссылаясь на Бенжамена Констана (Henri-Benjamin Constant de Rebecque, 1767 — 1830Внешняя ссылка), французско-швейцарского писателя из Лозанны, публициста и политического деятеля времён Французской революции, бонапартизма и Реставрации. Как раз он еще в 1820 году «мягкие, косвенные» способы влияния правительств на общественное мнение критиковал весьма резко.

То есть «мягкая сила» как политический инструмент существовала уже тогда, и если что, по словам А. Флюкигера, и отличает современную ситуацию от начала 19-го века, так только тот факт, что сегодня эксперты и учёные-правоведы начали такому феномену, как «неформальное» нормотворчество, уделять куда более пристальное внимание, чем раньше, когда данная сфера, а именно вопрос влияния юридически необязывающих норм (обычное право) на поведение граждан, была «отдана на откуп социологам, политологам и психологам». Сегодня настала пора изучить, как такие нормы влияют уже на целые государства.

А. Флюкигер считает, что в настоящее время на базе такого «мягкого нормотворчества» «формируется новый общемировой правовой порядок, который сможет оказывать на граждан и бизнес влияние, в некоторых случаях даже превосходящее влияние международных договоров, а это может стать проблемой для демократии, все еще опирающейся на классическое „жёсткое“ законодательство, возникающее с обязательного согласия „суверена“, то есть народа / избирателей. 

Пока еще национальные государства и их граждане сохраняют суверенитет там и тогда, где и когда дело доходит до процесса встраивания рекомендательных норм „мягкого права“ в общий корпус „жёсткого права“. И тут есть даже своя позитивная сторона, поскольку процесс такого медленного, но верного „проникновения“ норм „мягкого“ права в „жёсткое“ представляет собой, по сути, своего рода форму „политического дарвинизма“, по итогам которого выработанные самой жизнью „лучшие практики“ оказываются на рассмотрении в национальных парламентах с шансом обогатить «жёсткое право» новыми реалиями».

Но при этом, как предлагает В. Келин, «проблематику возможного негативного влияния „мягкого права“ на процессы демократического развития следует всегда иметь под контролем. Ведь одно дело — укреплять роль парламента в таких вопросах, и совсем другое — выносить на референдум предложения сугубо рекомендательного (юридически не обязывающего) характера, что придавало бы „мягкому праву“ гораздо больший, чем в реальности, вес». Сложной представляется и проблема реализации положений юридически необязывающих соглашений. 

В. Келин разделяет мнение покидающей свой пост министра транспорта Швейцарии Дорис Лойтхард о том, что в ближайшие годы «мягкое право» приобретёт еще большую важность на международном уровне. И какие нормы тогда следует выносить на референдум, а какие — нет? Таким образом, если подводить итог, то, убежден А. Флюкигер, основной плюс «неформального» законотворчества заключается в его функционально-умозрительном характере, а вовсе не в прямом применении возникших норм «мягкого права», то есть «сила такого права заключается в его же слабости».

Русскоязычная версия текста на основе перевода с английского: Игорь Петров